Una visión democrática de las leyes de competencia y antimonopolio

La primavera pasada, Lina Khan, una destacada crítica de las grandes empresas tecnológicas, se convirtió en la nueva presidenta de la Comisión Federal de Comercio (CFC) –un nombramiento ampliamente considerado como un golpe de efecto para una reforma progresista. En su audiencia de confirmación, caracterizó el objetivo general de la agencia en términos de “competencia justa”. Esta elección de énfasis es significativa para entender el proyecto de reforma antimonopolio del que Khan es líder. En su núcleo, el proyecto es un paradigma político destinado a crear mercados justos –caracterizados por una competencia socialmente beneficiosa, precios justos y salarios decentes.

Aunque tanto los defensores como los detractores de este proyecto de reforma a veces confunden la política de competencia con el objetivo de maximizar la competencia económica por sí misma, en realidad, la ley de competencia siempre ha evaluado la rivalidad y la coordinación económica en relación con fines sociales más amplios. Durante mucho tiempo, esa evaluación ha sido oscura –por no mencionar que no estaba suficientemente vinculada a los objetivos originales de la ley federal antimonopolio. El proyecto de reforma pretende reorientar el uso de la defensa del antimonopolio en direcciones expresamente igualitarias y democráticas.

Durante décadas, el derecho y la política de la competencia han estado dominados por el paradigma neoclásico del derecho y la economía, que afirma que el diseño visible del mercado y la coordinación interfieren con la dinámica de la competencia que, de otro modo, conduciría a una asignación eficiente de los recursos sociales y, por tanto, a la maximización del bienestar social. Aunque los recientes cambios en el pensamiento económico dominante han llevado a un mayor debate sobre la competencia imperfecta, especialmente en los mercados laborales, los “fallos del mercado” y los desequilibrios de poder que justifican las intervenciones siguen siendo, desde este punto de vista, esencialmente casos especiales. Además, esta imagen idealizada de los mercados sigue ocultando ciertas formas de coordinación de fondo –especialmente la coordinación, a menudo jerárquica y extractiva, que se da en el seno de las empresas–, mientras trata otros mecanismos de coordinación como excepcionales, con el potencial de distorsionar los resultados ideales del mercado.

Las empresas organizadas convencionalmente son sólo uno de los muchos medios que tenemos para coordinar la actividad económica; otros son los sindicatos, las cooperativas de productores y las juntas públicas de precios, por poner sólo algunos ejemplos. Dado que la legislación sobre la competencia toma decisiones sobre muchas formas de coordinación económica e influye en la postura reguladora hacia otras, las reformas antimonopolio tienen el potencial de afectar a un amplio conjunto de políticas económicas.

No debemos actuar como si las apelaciones tecnocráticas y supuestamente neutrales a la competencia idealizada pudieran sustituir a las decisiones morales y políticas sobre la vida económica. Sin embargo, tampoco debemos tratar la competencia real como algo inherentemente contaminado por su asociación con la teoría neoclásica. Canalizada adecuadamente, la competencia es una rivalidad saludable: fomenta las innovaciones tecnológicas y operativas que pueden tener amplios beneficios sociales y representa un importante control del poder burocrático arbitrario al preservar las opciones externas para los trabajadores, los consumidores y las empresas. Si se canaliza de forma inadecuada, la competencia puede conducir al debilitamiento destructivo de los rivales (en contraste con el rendimiento constructivo), abrumar a las empresas independientes socialmente valiosas y destruir los acuerdos de mercado existentes caracterizados por precios justos y salarios decentes. No existe una lógica universal de la competencia que los responsables políticos puedan aplicar, ni oscura ni redentora: se trata de opciones legales, sociales y políticas (casi) en su totalidad.

Para pasar de los principios a algunos aspectos concretos, podemos examinar el enfoque que podría adoptar el proyecto de reforma en tres ámbitos políticos: vigilar las fusiones y adquisiciones de empresas, dar cabida a la coordinación económica horizontal y ascendente, y volver a regular la ley de restricciones verticales. Todas estas reformas, que se refuerzan mutuamente, pueden ayudar a construir una organización jurídica de la economía más igualitaria y democrática.

Fusiones y adquisiciones de empresas

En las últimas décadas, la suposición habitual en el ámbito del antimonopolio ha sido que las fusiones empresariales generan eficiencias técnicas, porque las empresas más grandes tienden a producir más o mejor con los mismos insumos que las empresas más pequeñas. De ser cierto, una estructura industrial de grandes empresas haría “crecer el pastel” de la economía, aunque no resolviera las cuestiones de distribución. Pero la evidencia de esta suposición está muy sobredimensionada.

Las empresas más grandes no siempre, ni siquiera habitualmente, llevan a cabo operaciones completamente integradas; las empresas individuales suelen abarcar múltiples divisiones y líneas de productos, por no hablar de múltiples instalaciones de producción. Incluso las instalaciones de producción únicas no implican necesariamente eficiencias de escala (que, como observan David Graeber y David Wengrow en The Dawn of Everything, tenemos una tendencia persistente a confundir con la organización jerárquica). El hecho de que un proceso o conjunto de procesos concretos cuente o no con economías de escala es una cuestión empírica que depende de las particularidades de las operaciones y del sector. Y centralizar el control de distintas instalaciones de producción, por no hablar de líneas de productos totalmente distintas, no implica necesariamente una mayor eficiencia técnica. Y lo que es aún más problemático, incluso cuando ese control centralizado parece aportar eficiencias técnicas, esas eficiencias a menudo sólo consisten en una mayor influencia en un determinado mercado o cadena de producción.

A la inversa, también vale la pena considerar cómo se puede lograr la eficiencia operativa a través de mecanismos legales y sociales distintos de la propiedad y el control privados centralizados. Los copackers, por ejemplo –empresas que envasan productos para diversos clientes–, pueden ayudar a los pequeños productores a conseguir las ventajas de la escala operativa. Estas instalaciones podrían ser gestionadas de forma cooperativa, por organismos públicos o por organizaciones sin ánimo de lucro. Esta idea puede aplicarse a diversos procesos de producción y distribución. La inversión pública podría ser especialmente fructífera, al facilitar la coordinación operativa fuera de los límites tradicionales de las empresas y eliminar la necesidad de consolidación.

Todo esto adquiere un matiz más agudo cuando hablamos no sólo de cuestiones estáticas de escala, o de crecimiento empresarial a través de la inversión interna y la expansión operativa gradual, sino de consolidación y adquisición de empresas. Algunas adquisiciones forman parte de una estrategia empresarial de “comprar o enterrar” utilizada para defenderse de los competidores; esto es lo que la CFC de Khan alega que ha hecho Facebook, en una denuncia enmendada que la agencia presentó contra el gigante de las redes sociales el pasado agosto. Estos casos ilustran cómo una actitud permisiva hacia las adquisiciones puede socavar las eficiencias técnicas en lugar de promoverlas.

Muchos inversores, por supuesto, quieren participar en fusiones y adquisiciones precisamente para consolidar o ampliar su posición en el mercado. Un mayor peso económico puede permitir a un gigante obtener insumos o distribuir sus productos en condiciones más favorables –pero esos son beneficios obtenidos a expensas de otros, no simplemente a través de la innovación y la eficiencia. Estas actividades no hacen crecer el pastel por sí mismas; simplemente lo cortan de forma diferente, de modo que el gigante se lleva una porción mayor. (Qué parte de ese trozo llegue a los consumidores es una cuestión distinta.) También vale la pena señalar que, en términos globales, la práctica de las fusiones y adquisiciones de empresas probablemente facilita una transferencia de riqueza a los sectores del derecho de sociedades y la banca. Incluso cuando una fusión o adquisición no se lleva a cabo en última instancia, una actitud reguladora permisiva hacia ellas permite que las adquisiciones corporativas enriquezcan a un pequeño grupo de accionistas y personas con información privilegiada a expensas de la inversión empresarial genuina, los trabajadores y el público en general. Algunas de las medidas convencionales que se utilizan para evaluar el éxito de una determinada fusión –el aumento del valor de las acciones o los pagos a los accionistas– tienen poco que ver con la eficiencia. Tampoco los despidos de trabajadores que suelen acompañar a las fusiones. Si se despiden trabajadores y se eliminan líneas de producción, puede que aumente el valor de las acciones a corto plazo, pero la verdadera eficiencia requiere producir más o mejor con menos insumos –no simplemente reducir los insumos y la producción.

La CFC y el Departamento de Justicia (DDJ), bajo la administración Biden, han tomado algunas medidas importantes en materia de fusiones, incluida la impugnación de la adquisición de Simon & Schuster por parte de Penguin Random House, alegando que daría lugar “a menores anticipos para los autores y, en última instancia, a menos libros y menos variedad para los consumidores”. La política de fusiones es importante no sólo en términos de los beneficios relativos de la descentralización del mercado; también tiene el poder de canalizar tanto la competencia como los recursos hacia la inversión y la innovación internas de las empresas, en lugar de hacia estrategias de adquisición agresivas sin una recompensa social más amplia evidente. Cuando los organismos federales intenten revisar sus directrices sobre fusiones, podrían introducir cambios para formalizar estos objetivos políticos y desalentar expresamente los despidos.

Coordinación horizontal

Una de las razones por las que muchos en la izquierda se muestran escépticos con respecto al antimonopolio es la percepción de que el movimiento obrero disfrutó de algunos de sus mayores éxitos en el contexto de las industrias oligopolísticas. La historia no es tan simple, por supuesto: muchos sindicalistas también han hablado de las dificultades de la organización en empresas enormes y de las oportunidades de organización que presentan las más pequeñas. El sociólogo Steve Viscelli señaló en The Big Rig que los organizadores del sector del transporte por carretera lograron importantes victorias aprovechando el tamaño generalmente pequeño de los minoristas; como los envíos más grandes tenían que ser descompuestos en múltiples terminales, había más puntos de entrada estratégicos para la organización sindical. Los United Mine Workers of America ofrecen otro ejemplo: es posible que el sindicato no hubiera conseguido victorias tan importantes en el siglo XX si hubiera tratado con operadores de carbón de gran tamaño en lugar de, efectivamente, tomar la delantera en la coordinación de muchos más pequeños.

Sin embargo, la organización de los sindicatos en mercados fracturados e inestables plantea sus propios retos. Afortunadamente, las reformas antimonopolio pueden ayudar a resolver esos problemas dando cabida a la coordinación entre empresas más pequeñas –una práctica que en su día fue convencional y que probablemente estaba prevista en los estatutos antimonopolio originales.

No es casualidad que la figura antimonopolio más importante de la Progressive Era, Louis Brandeis, tratara de estabilizar los mercados mediante la coordinación entre los pequeños actores. Entendía que un mercado caótico y fracturado era propicio para la consolidación empresarial o para la dominación por parte de actores poderosos en mercados adyacentes (ya fueran compradores o vendedores). Una coordinación más relajada dentro de los mercados descentralizados puede tener los mismos efectos estabilizadores que la propiedad oligopolística, evitando al mismo tiempo la concentración del poder empresarial.

Una forma de aplicar esta visión sería mediante una exención antimonopolio para las pequeñas empresas. Existe un precedente contemporáneo de esta medida: la agencia hermana de la CFC en Australia promulgó recientemente una amplia exención para permitir la negociación conjunta entre las pequeñas y medianas empresas, una idea que hasta ahora sólo se ha propuesto en sectores aislados en Estados Unidos. Los académicos laborales de Australia se han interesado por la exención por tres razones: amplía los derechos de coordinación de los propietarios-operadores y de los trabajadores más allá de los límites del empleo (con el potencial de ampliar el número de miembros y la fuerza de importantes sindicatos como el Transport Workers' Union); tiene el potencial de facilitar la organización entre los trabajadores de las empresas más pequeñas; y representa una posible convergencia de los principios del derecho de la competencia y del derecho laboral.

Los acuerdos de franquicia ilustran cómo podría funcionar esto en los Estados Unidos. Las franquicias son un claro ejemplo de cómo la regulación de las últimas décadas ha favorecido el control centralizado como mecanismo de coordinación económica, al tiempo que ha desalentado la coordinación democrática de abajo a arriba, ya sea a través de organizaciones laborales o de franquiciados. Como ha señalado el economista Brian Callaci, la negociación conjunta de los franquiciados fue considerada y descartada en los primeros debates políticos sobre cómo regular el sector. Si los franquiciados pudieran organizarse y negociar colectivamente con los franquiciadores que actualmente ejercen un control unilateral sobre los contratos, los precios y (en efecto) las condiciones laborales, esto cambiaría significativamente el panorama para la organización de los trabajadores también.

Aunque los organismos de competencia de los Estados Unidos no tengan el mismo poder que sus homólogos australianos para promulgar exenciones de clase, esto no significa que tengan las manos atadas. La CFC y el DDJ pueden emitir proactivamente nuevas orientaciones de aplicación en relación con la coordinación entre los actores más pequeños, lo que también tendría una influencia persuasiva en los tribunales. La CFC también podría utilizar sus poderes de investigación para evaluar si la ausencia de una exención puede estar inhibiendo la acción conjunta socialmente beneficiosa de los actores más pequeños. Esto podría incluirse en el nuevo estudio del mercado de las cadenas de suministro de la agencia. La crisis del COVID-19 ha revelado profundas ineficiencias operativas en los eslabones más vulnerables de la cadena de suministro, a saber, los camioneros portuarios. En su estado actual, la legislación antimonopolio ha impedido la organización de estos conductores y, por lo tanto, les ha negado la posibilidad de participar en la gestión de la cadena de suministro; una exención explícita o de facto tiene un gran potencial para cambiar sus condiciones y ayudar a transformar la cadena de suministro. De esta y otras maneras, las agencias pueden ayudar a sentar las bases para una acción legislativa más amplia.

Restricciones verticales

La ley antimonopolio actual permite el acuerdo comercial de franquicia de dos maneras: en su aceptación de la dominación vertical (por los franquiciadores, sobre los franquiciados) y en su prohibición de la coordinación horizontal (entre los franquiciados). El mismo patrón caracteriza a la llamada gig economy, en la que grandes empresas bien financiadas como Uber dictan los precios y las condiciones de funcionamiento a los conductores, al tiempo que aprovechan las prohibiciones antimonopolio sobre la coordinación horizontal para contener los esfuerzos de los conductores por organizarse.

La legislación antimonopolio de mediados de siglo prohibía este tipo de dominación vertical más allá de los márgenes de la empresa, argumentando que las empresas poderosas no pueden utilizar los contratos para adelantarse y dominar el criterio comercial de las empresas independientes. Eso es exactamente lo que hacen tanto los franquiciadores como las empresas de la gig economy –determinar los precios que las empresas supuestamente independientes cobran a los consumidores (y a menudo también las condiciones en las que adquieren los insumos para su negocio, ya sean piezas o patatas). Estos cambios en la legislación antimonopolio han sido impulsados, en última instancia, por la teoría de que las mismas supuestas eficiencias logradas por la política de fusiones permisiva pueden realizarse también a través de la integración contractual (o dominación). Pero si bien es cierto que la coordinación económica más allá de los márgenes de la empresa puede aportar auténticas eficiencias técnicas, no hay ninguna razón obvia por la que esta coordinación deba adoptar la forma de control en lugar de la de cooperación.

La re-regulación de las restricciones verticales puede requerir más ajustes técnicos que la política de fusiones o de coordinación horizontal. Los contratos son necesarios en una economía compleja, y muchos implican relaciones verticales entre agentes con diferentes niveles de recursos o poder. Cualquier esfuerzo de reforma tendrá que identificar los términos objetables, y prohibirlos por completo o prohibirlos para las empresas que ocupan posiciones dominantes. El precedente de la práctica antimonopolio estadounidense de mediados de siglo muestra que puede hacerse, con efectos democráticos poderosos aunque indirectos.

Las reformas que aquí se discuten, aunque no son exhaustivas, están unidas por la idea de que podemos utilizar la ley antimonopolio para ayudar a contener la dominación y ampliar la autonomía –principios clave de un proyecto político de izquierda. La competencia puede ser destructiva –la “competencia que mata”, como Brandeis llamó una vez a la fijación de precios por debajo de los costes– o puede servir a un valioso propósito económico. La cuestión es que los mercados no se coordinan por sí mismos. En cambio, está en nuestra mano canalizar la competencia hacia fines socialmente útiles y cultivar mecanismos de coordinación que creen una economía más democrática, sostenible y justa.