Carly Knight
27/11/2022
En 2018, Elizabeth Warren presentó su plan para reparar el capitalismo en las páginas de opinión del Wall Street Journal. Bautizada como la "Ley de Capitalismo Responsable", propuso una revisión radical del gobierno empresarial, federalizando el sistema de estatutos de compañías y obligando legalmente a que las empresas tengan en cuenta a las partes interesadas, no solo a los accionistas, en su toma de decisiones. En sus primeros párrafos para los lectores del Journal, subrayó que las compañías empresariales son fundamentalmente creaciones públicas, señalando que los privilegios corporativos existen sólo porque "el pueblo estadounidense les concede [a estas empresas] escrituras para su constitución". A cambio de estos privilegios, argumentó, las empresas tienen deberes con el público.
El hecho de que Warren considerara necesario argumentar este punto refleja lo lejos que ha llegado la concepción jurídica dominante de la corporación en los últimos dos siglos. Antes de comienzos del siglo XIX, la opinión jurídica dominante era que las corporaciones eran instituciones artificiales, casi públicas, cuyos accionistas recibían privilegios corporativos a cambio de la satisfacción de bienes públicos. De hecho, la opinión de que las corporaciones eran "criaturas del Estado" (como muchos juristas, políticos y periodistas se referían a ellas) era tan dominante que, en 1805, el juez Locke del Tribunal Supremo de Carolina del Norte señaló que "parece difícil concebir una corporación establecida con fines meramente privados".
Hoy en día, sin embargo, las corporaciones se entienden principalmente como actores económicos privados: legalmente obligadas, y eso se espera socialmente de ellas, a maximizar los beneficios para los accionistas. Este cambio conceptual es en cierto modo bastante desconcertante. A pesar de la naturaleza cambiante de la relación entre los Estados y las corporaciones a lo largo del siglo XIX, las entidades empresariales siempre han permanecido, en la práctica, integradas en las instituciones estatales y políticas. ¿Cómo, entonces, se sustituyó la imagen de la empresa como "criatura" o "creación" del Estado por una comprensión de la empresa como "pura criatura del mercado"?
En un artículo reciente, sostengo que la privatización simbólica de la empresa fue el producto conjunto de la teorización liberal y progresista. En particular, sostengo que esta transformación requirió no sólo cambios en la forma jurídica, sino también nuevas analogías, símbolos e ideas jurídicas sobre las empresas. La visión de la corporación como una criatura del Estado fue desplazada por dos teorías alternativas de la corporación: las teorías de la "agregación" y de la "entidad natural". Aunque estas teorías eran radicalmente diferentes en cuanto al fondo, estaban unidas en un punto importante: ambas coincidían en que el Estado reconocía, pero no creaba, las compañías empresariales. En cambio, ambas teorías establecían una conexión entre las corporaciones y las personas físicas.
Meras asociaciones o personas colectivas
Para los "teóricos de la agregación", las compañías empresariales no eran más que agregaciones de accionistas, similares a las sociedades colectivas. Por lo tanto, las cuestiones relativas a los derechos de las sociedades podían determinarse en función de los derechos de los propietarios de la sociedad. Al reducir la sociedad a un conjunto de relaciones entre accionistas, esta visión disminuía la idea de que las sociedades debían sus privilegios únicos a una concesión de poder por parte del Estado. Las corporaciones eran "ficciones" sin importancia que, en cambio, se originaban en un contrato voluntario y privado. Como argumentó Victor Morawetz, uno de los más famosos defensores de este punto de vista
No hay ninguna razón de justicia inmediata para los demás, por la que no se deba permitir a un número de individuos formar una corporación por su propia voluntad y sin obtener primero el permiso de la legislatura, al igual que pueden formar una asociación o celebrar contratos ordinarios entre ellos.
Esta teoría, que presenta a las corporaciones como colectivos sin nada que destacar, desempeñó un papel crucial en la expansión de los derechos de las corporaciones, como puede verse en los casos del impuesto sobre los ferrocarriles de finales del siglo XIX (una serie de casos que culminaron con la declaración del Tribunal Supremo de que las corporaciones eran personas en virtud de la 14ª Enmienda). Cuando, en 1879, el estado de California modificó su constitución para aumentar la carga fiscal a las empresas, prohibiendo a éstas beneficiarse de las deducciones hipotecarias de las que disponían las personas físicas, la Southern Pacific Railroad demandó al estado. La compañía argumentó que, dado que las empresas eran personas en el sentido de la 14ª Enmienda, el impuesto de California constituía una violación inconstitucional de la cláusula de igual protección. El juez Stephen F. Field falló a favor de los ferrocarriles y se basó en la teoría de la agregación, razonando que "sería un resultado muy singular que una disposición constitucional destinada a la protección de toda persona contra la legislación parcial y discriminatoria de los Estados dejara de ejercer dicha protección en el momento en que la persona se convierte en miembro de la corporación".
Tal vez no sea sorprendente que la opinión de que la ley debe mirar "a través" de la corporación a los derechos de los individuos en las corporaciones se utilice para ampliar el poder corporativo. Lo que sí es sorprendente es la respuesta a este punto de vista entre un conjunto de "teóricos de la entidad natural" del movimiento progresista. Estos teóricos querían argumentar que la corporación no era una "ficción" sino que era, en cambio, "real" – tan real como cualquier ciudadano de la comunidad política –. En un movimiento que se asemejaba al de sus oponentes de la teoría de la agregación, los teóricos de la entidad natural como Deiser argumentaban así: "[E]sta persona jurídica (...) no es una creación de la ley; la ley no crea su personalidad, sino que, al encontrar un grupo dedicado a alguna actividad común, le dota de una capacidad jurídica definida".
Sin embargo, a diferencia de los teóricos de la agregación, los teóricos progresistas de la entidad avanzaron esta visión de la corporación principalmente como medio para hacerla responsable públicamente de sus acciones. A estos teóricos les preocupaba que la idea de que las empresas fueran "ficciones" agregadas dificultara la responsabilidad de las propias empresas (separadas de sus miembros) por los daños. Este era el caso, en particular, de ciertos tipos de agravios, como los que implican responsabilidad indirecta, y de ciertos tipos de delitos, como los que implican intencionalidad. Deiser, de nuevo, se preocupó de ello: "Cuando [las corporaciones] son perjudicadas, ponen en marcha la maquinaria del derecho penal; cuando lo cometen, la ley se desconcierta al encontrar una ficción responsable de un delito".
Por el contrario, reconocer a la empresa como un actor "real", como cualquier persona, reforzaría la opinión de que la parte responsable es la propia entidad corporativa, y no sólo algunos de sus agentes. Argumentando a favor de la importancia de la teoría jurídica de la empresa para los casos penales de empresas, Charles G. Little declaró: "Cuanto antes se abandone la idea de la personalidad corporativa como una pura ficción, antes se desarrollará alguna teoría lógica de la responsabilidad corporativa tanto civil como penal".
Aunque los defensores de esta idea la consideraban una estrategia para hacer que las empresas rindieran cuentas, su retórica contribuyó a la naturalización de las empresas, que pasaron a considerarse cada vez más como características ordinarias del paisaje social privado, y no como creaciones del gobierno. Durante las siguientes décadas, la disputa clave en los debates sobre la personalidad corporativa se centró en si la corporación era una ficción que representaba un conjunto de accionistas o una entidad real y natural. Lo que se perdió fue la imagen de la corporación como una concesión de poder del Estado.
El ocaso y el posible renacimiento de la metáfora del Estado
A lo largo de los primeros años del siglo XX, los debates explícitos sobre la personalidad de las empresas se desvanecieron. A medida que el formalismo jurídico daba paso al realismo jurídico, las cuestiones filosóficas sobre la "naturaleza" última de la corporación parecían demasiado abstractas para ser útiles a la hora de responder a cuestiones jurídicas concretas sobre el gobierno o la normativa de las compañías. No obstante, el argumento de que las corporaciones ofrecían un modo "natural" de colectivizar la propiedad – que era reconocido por el Estado pero que no lo requería fundamentalmente – se mantuvo. Así, las analogías de naturalización conjunta unieron con éxito a la corporación con la propiedad privada colectiva, al tiempo que ocultaron el privilegio del Estado detrás de esa colectivización, un legado que reverbera en sentencias recientes como Citizens United y Hobby Lobby.
Es hora de revisar la utilidad de la metáfora de la "creación del Estado". Como demuestra el artículo de opinión de Warren, subrayar que los privilegios de las empresas existen porque el gobierno les concede esos privilegios es una retórica poderosa. También es correcto desde el punto de vista de los hechos. Los juristas, los economistas y los teóricos políticos que tratan de abogar por empresas sujetas a la rendición de cuentas democrática señalan cada vez más el hecho de que el Estado proporciona a las corporaciones su conjunto único de privilegios, privilegios que no se reducen simplemente a un conjunto de contratos entre accionistas privados.
Resucitar alguna versión del punto de vista de la "criatura del Estado", o articular nuevos y mejores argumentos de por qué los privilegios de las compañías no se reducen a contratos meramente privados, es una parte importante de la reivindicación del argumento progresista para aumentar el control democrático empresarial. Quizá en esta ocasión perdura la analogía de que las corporaciones son la "creación" del Estado.