La reconstrucción estructural de las leyes de competencia: un simposio

Este artículo presenta un simposio sobre la Reconstrucción Estructural de las Leyes de Competencia (Root and Branch Reconstruction in Antitrust). Puedes leer el resto del simposio aquí.

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La opinión según la cual la política y el pensamiento antimonopolio convencionales necesitan una “reconstrucción de arriba abajo” ha ganado tirón en los últimos años. Algunos interlocutores externos del programa académico de investigación y política asociado a este punto de vista, como Bill Kovacic y Dan Crane, han señalado que esta perspectiva todavía no ha aportado principios afirmativos de nivel medio para guiar la reforma legal y política. En su fase inicial, gran parte del trabajo intelectual se ha centrado en la crítica y la historia, así como en la investigación empírica, y en intervenciones políticas relativamente concretas o específicas para cada sector. A medida que el programa de investigación avanza hacia una segunda fase -continuando con todas esas cosas y empezando a establecer e ilustrar algunos de los principios rectores de nivel medio que podrían anclar una reconstrucción de las leyes de competencia y antimonopolio- este simposio pretende marcar esta transición y reunir algunos de los principios afirmativos clave que se están proponiendo.

Pero primero, reiteremos las conclusiones clave de la crítica básica. Muchos de nosotros hemos argumentado que las metanormas legales convencionales ahora vigentes -promover la competencia o promover el bienestar del consumidor- son insuficientes desde el punto de vista analítico. Promover la competencia, por ejemplo, es un objetivo incompleto desde la perspectiva del derecho, porque no tiene en cuenta el hecho de que la ley antimonopolio (y el derecho en general) siempre está eligiendo entre formas de coordinación económica, siempre asignando derechos de coordinación económica. Por lo tanto, la norma básica a favor de la promoción de la competencia no orienta las decisiones propiamente dichas que el derecho ya está haciendo -algunas de ellas las cuestiones políticas fundamentales hoy a debate. Y lo que es más importante, esto también socava la noción de que la competencia perfecta neoclásica puede proporcionar un punto de referencia normativo para el derecho.

Sin duda, la literatura sobre los costes de transacción, que fue fundamental para la revolución de la Escuela de Chicago, puede leerse como un intento de resolver este problema. Es esta literatura la que en última instancia proporcionó los criterios sustantivos con los que las intervenciones de la Escuela de Chicago llegaron a dar forma a la ley antimonopolio, a través de la idea de que tanto las empresas gigantescas como el control sobre las contrapartes más pequeñas en la economía son las formas preferidas y más eficientes de coordinación económica. Sin embargo, esta corriente de pensamiento no justificó realmente las decisiones sobre coordinación económica que el derecho ha tomado a la sombra de la teoría económica. Nunca ha permitido una investigación empírica justa de las posibles eficiencias operativas que ofrecen las formas alternativas de coordinación económica -coordinación flexible entre pequeños propietarios, por ejemplo, o un papel primordial para las organizaciones laborales en la gobernanza del mercado-, asumiendo generalmente que reducirían la producción económica total y, por tanto, el bienestar total.  

El statu quo se basa, por un lado, en la noción de eficiencia productiva intraempresarial para conceder un poder absoluto a los grupos de control dentro de las empresas y, por otro, en la eficiencia distributiva de la competencia perfecta para proporcionar un criterio ideal con el que se evalúa la conducta entre empresas. Nosotros cuestionamos ambas nociones por separado, así como su aplicación incoherente. Cuando Robert Bork promovió una postura permisiva hacia las fusiones, se basó en una ambigüedad existente en la estructura de la ley antimonopolio tal y como la encontró, a la vez confundió aún más el análisis al defender la distinción propia de la ley antimonopolio contemporánea entre la eficiencia productiva y la eficiencia distributiva. Como resultado, la presunción de eficiencia productiva se ha ampliado para proteger ciertas formas de coordinación entre empresas, normalmente llevadas a cabo por las partes dominantes, a la vez que se aísla a las partes dominantes de cualquier responsabilidad por esta actividad y se despoja a las contrapartes más pequeñas de derechos de coordinación compensatorios. La legislación antimonopolio de mediados de siglo solía condenar este tipo de coordinación como restricciones verticales inadmisibles, no sólo porque desplaza la competencia, sino también, y de forma igualmente importante, porque socava el criterio empresarial independiente de las distintas unidades de negocio. Irónicamente, esta vieja insistencia en la autonomía de las distintas entidades empresariales (en contraste con el tratamiento normativo de la relación laboral, como se ilustra en la contribución de Marshall Steinbaum a este simposio) también protegía el espacio para que el derecho laboral funcionara eficazmente: asegurando que la anulación de la autonomía operativa debía ir acompañada de derechos de coordinación horizontales compensatorios. El enfoque de reforma estructural reconoce la superioridad de la perspectiva anterior en este aspecto, al tiempo que trata de ampliarlo en lugar de simplemente restaurarlo (que es donde entra la ampliación de los derechos de coordinación horizontal en la contribución de Shae McCrystal a este simposio).   

En términos más generales, dadas las deficiencias inherentes al marco antimonopolio vigente, cada vez más personas abogan por una reconstrucción normativa de base del derecho y la política de la competencia. ¿Qué aspecto tendría esta reconstrucción? Bueno, tendría que aceptar abiertamente el papel del derecho a la hora de elegir entre las formas de coordinación económica, en lugar de descartar selectivamente algunas formas de coordinación económica por considerar que suprimen la producción (mientras se ignora la existencia de otros tipos). A continuación, tendría que desarrollar criterios normativos para tomar estas decisiones sobre las formas de coordinación y las formas de gobernanza del mercado. Asimismo, tendría que reconocer el papel del derecho y la política a la hora de establecer los términos de la competencia en el mercado, canalizándola en determinadas direcciones. Al igual que la elección de las formas de coordinación, el derecho ya canaliza la competencia de forma específica. Se necesitan normas legales para guiar ambas funciones del derecho. Estas normas deben promover la eficiencia productiva de una manera más coherente y empíricamente fundamentada en comparación a cómo lo hacen ahora. También deben apuntar en direcciones más expresamente democráticas e igualitarias, como exigen los fundamentos normativos de la ley antimonopolio.

¿Cómo hacerlo? Bien, a un nivel general, abogamos por reasignar los derechos de coordinación desde formas relativamente concentradas, verticales y jerárquicas a formas relativamente dispersas, horizontales y democráticas. Esto no es todavía una prescripción institucional concreta, sino un principio rector básico. Sin embargo, este principio sugiere que, en términos generales, deberíamos alejarnos del modo de gobierno del mercado dominante en la actualidad -a saber, la coordinación oligopolística del mercado- y acercarnos a formas más democráticas de coordinación del mercado. Esto exige legitimar una coordinación más flexible entre los pequeños agricultores, con una supervisión pública adecuada, así como un papel destacado de las organizaciones laborales en la gobernanza del mercado. En determinados sectores, esto puede exigir una planificación pública más coordinada a nivel central. También abogamos por el desarrollo consciente de normas de competencia leal, tanto a través de las herramientas legales existentes (por ejemplo, la monopolización y las restricciones verticales) como a través de la elaboración de normas afirmativas por parte de las agencias (por ejemplo, la Comisión Federal de Comercio). Y en términos institucionales, instamos a que la administración desempeñe un papel más afirmativo -en términos de enjuiciamiento y adjudicación, sí, pero también en términos de reactivación de la elaboración de normas de competencia y, en última instancia, en términos de supervisión de las formas recientemente liberalizadas de coordinación económica fuera de las empresas poderosas- junto con un papel menos prominente de los tribunales.

Los breves ensayos de este simposio no cubren estos elementos de forma exhaustiva, por supuesto, pero representan algunos de los pilares clave para la reforma afirmativa. El ensayo de Sandeep Vaheesan se centra en la necesidad urgente de una actitud mucho más estricta ante las fusiones y adquisiciones de empresas, no sólo para promover la dispersión de los derechos de coordinación a través de mercados más descentralizados, sino también para canalizar la competencia y la inversión empresarial en direcciones productivas y no extractivas. El ensayo de Marshall Steinbaum oofrece un examen en profundidad de la dinámica económica de una forma de negocio que ejemplifica la concentración contemporánea de los derechos de coordinación, tal vez más que cualquier otra -la llamada gig economy- y explica por qué la reactivación de las prohibiciones de las restricciones verticales es crucial para invertir esa dinámica. (Al mismo tiempo, es una lección de cómo el análisis económico puede informar al derecho sin recurrir a modelos irreales). El economista y profesor de derecho "post-Chicago" Steve Salop -que ha abogado por una mayor aplicación de la legislación antimonopolio alejando el marco actual del modelo de Chicago, en lugar de mediante una reorientación total “de raíz”- ofrece un cuidadoso análisis de cómo los trabajadores de la gig economy actualmente excluidos del derecho laboral podrían asociarse mediante la legislación en vigor, al tiempo que identifica las limitaciones de esta aproximación. Esto nos lleva directamente a nuestro último artículo, escrito por la jurista australiana Shae McCrystal, que ofrece un vistazo a un universo alternativo en el que la coordinación horizontal entre los pequeños actores económicos se acepta como un bien social. 

Aunque queda mucho por hacer para trazar una “reconstrucción estructural” de la legislación antimonopolio, esperamos que este simposio sirva como un paso adelante.