Daniel Escribano
20/10/2019
Tras cuatro meses de deliberaciones, el jueves 10 de octubre por la noche se empezaban a publicar filtraciones sobre el sentido de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) del juicio sobre el procés (causa especial 20907/2017), publicada, finalmente, el lunes, 14 de octubre (STS 459/2019). Si los cargos imputados a los procesados eran delitos políticos, si los motivos por los que el juzgador ha sustraído la causa al juez predeterminado por la ley eran políticos y si ha vulnerado principios básicos del derecho a la defensa por motivos políticos, los criterios políticos también han determinado la forma como se ha dictado la propia sentencia: en lugar de aplicar el criterio de la deliberación y someter a la regla de mayorías y minorías las posibles disensiones entre magistrados, el tribunal ha optado por la negociación de la sentencia, con el objetivo de lograr la unanimidad, ante el miedo a que los votos particulares sirvieran para fundamentar la anulación de la sentencia por el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en respuesta a los previsibles recursos de las defensas. Según algunas fuentes, ello habría estado en la base de la caída del cargo de “rebelión” (artículo 472 del Código Penal vigente) y su sustitución por la “sedición” (art. 544 CP) para nueve de los procesados (el vicepresidente Oriol Junqueras, los consejeros Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa, Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull, Dolors Bassa, Carme Forcadell, Josep Rull y Joaquim Forn, el expresidente de la Assemblea Nacional Catalana, Jordi Sànchez, y el presidente de Òmnium Cultural, Jordi Cuixart), si bien cuatro de ellos (Junqueras, Romeva, Turull y Bassa) también han sido condenados por “malversación de caudales públicos” (art. 432 CP), mientras que los tres restantes (los consejeros Santi Vila, Meritxell Borràs y Carles Mundó) han sido condenados por desobediencia institucional al TC (art. 410.1 CP).
Políticamente, la rebaja de la calificación de la pretendida rebelión a “sedición” supone, de rebote, un triunfo para las tesis del Gobierno español defendidas por la Abogacía del Estado y una desautorización de la posición de la Fiscalía y de la instrucción realizada por Pablo Llarena. Sin embargo, también pone de manifiesto que las suspensiones ordenadas por Llarena, primero, y por el tribunal, después, de diputados electos al Parlament y a las Cortes españolas a partir de la imputación del delito de rebelión, en aplicación del artículo 384.bis de la Ley de enjuiciamiento criminal, eran una maniobra política más para apartar del escenario político a personajes considerados incómodos por el tribunal y las acusaciones, pero carente de base jurídica. Por lo demás, también da fe del rigor de la sentencia el que el apartado de hechos probados se haya elaborado únicamente a partir de atestados policiales —práctica habitual en la Audiencia Nacional— y que se consideren como tales afirmaciones fácilmente refutables como que Dolors Bassa (consejera de Trabajo) era consejera de Educación en el momento de los hechos.
Desobediencia institucional
Respecto a las condenas por desobediencia institucional, en este caso al TC, en primer lugar cabe recordar que la función constitucional reservada a este órgano (art. 161 de la Constitución y art. 2.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre) consiste en determinar si, previa interposición de recurso o previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, las leyes o normas con fuerza de ley aprobadas por los diversos órganos legislativos o ejecutivos de las comunidades autónomas o del Estado central contienen preceptos contrarios a la Constitución y, si considera que sí, declarar su nulidad. En el caso que nos ocupa, de la suspensión cautelar de las Leyes sobre el referéndum de autodeterminación de Cataluña (Ley 19/2017, de 6 de septiembre) y de transitoriedad jurídica y fundacional de la República (Ley 20/2017, de 8 de septiembre), sólo se deduce que el resultado del referéndum no podría ser vinculante. No obstante, la adopción por parte del TC de medidas prohibitorias de actos concretos sin trascendencia jurídica carece de base jurídica y constituye una extralimitación en el ejercicio de su función de máximo intérprete de la Constitución. En segundo lugar, el tribunal alega como prueba de la desobediencia de los tres condenados por este delito su firma de los Decretos de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña y de normas complementarias para su realización (Decretos 139/2017 y 140/2017, de 6 de septiembre). Sin embargo, el propio ponente de la sentencia del TS, Manuel Marchena, admite (FD C.3.2) que la providencia del TC que los suspendía se dictó el día siguiente, por lo que, en el momento de la firma de los Decretos, difícilmente podían los condenados desobedecer una decisión que aún no se había tomado.
Malversación
Respecto al delito de “malversación de caudales públicos”, en el planteamiento de la Fiscalía y la acusación popular, ésta consistía en el uso de dinero público para financiar el referéndum del 1 de octubre. Sin entrar en si, con las prácticas periciales presentadas en el juicio, puede considerarse o no demostrada la utilización de dinero público para el referéndum, en la medida en que éste era constitutivo, en el relato de estas acusaciones, del delito de rebelión, la malversación sería un delito conexo al delito principal. Y ocurre que la ley española de 15 de febrero de 1873 (art. 2.3) califica de delito político “la sustraccion de caudales públicos” cuando ésta sea conexa a la rebelión.
Sedición
En lo atinente al delito de “sedición”, lo más grave de la sentencia es la tendencia doctrinal que apunta respecto al ejercicio del derecho a la protesta. Si ya quedó tocado, al arbitrio de las interpretaciones discrecionales de los órganos judiciales, con la casación de la absolución a los encausados por acciones de protesta pacífica ante el Parlament de Catalunya (el tipo en este caso fue “atentado contra las instituciones del Estado”, art. 498 CP), en una sentencia redactada por el propio Marchena (STS 161/2015, de 17 de marzo, especialmente FD 5), ahora el presidente de la Sala Segunda se supera a sí mismo elevando la resistencia pasiva a la categoría de “sedición” (calificando como “alzamiento” la realización de sentadas). Sostiene el magistrado ponente que “En las veinticuatro acepciones que el diccionario de la RAE asocia a la voz «alzar» o «alzarse», ninguna de ellas se vincula de modo exclusivo al empleo de violencia” (FD B.4.4). Sorprende que el presidente del tribunal recurra al DRAE como fuente de autoridad, por cuanto éste define la sedición como “alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar”. (La cursiva es añadida.) En cualquier caso, si, como dice el ponente, la sedición no implica necesariamente violencia, no se entiende que los artículos del Código Penal inmediatamente posteriores al capítulo de sedición y que implican explícitamente “intimidación grave o violencia” contra agentes de la autoridad (arts. 550.1 y 557.bis) se castiguen con penas menores que hechos que, según el ponente, no tienen la violencia como condición definitoria sine qua non (hasta seis años de cárcel contra nueve). En el caso de la desobediencia grave a la autoridad, la pena máxima es de un año de cárcel (art. 556). A la práctica, empero, el juzgador ha absorbido este tipo penal en el delito de sedición. En este contexto, resultan de todo punto ridículas y hasta contraproducentes las amenazas del ministro del Interior español de imponer penas de hasta seis años de cárcel a los manifestantes independentistas que lleven a cabo acciones violentas cuando las protestas pacíficas se castigan con nueve.
Finalmente, incluso si las manifestaciones populares del procés hubieran sido realmente delictivas, el tribunal no argumenta el encaje entre los hechos imputados y las conductas de los procesados, ya que ninguno de ello fue autor material de aquéllos ni se detuvo ni se ha procesado a persona alguna en tanto que tal. De modo que nos encontramos con unos hechos por los que —incluso si se acreditara una relación causal entre el comportamiento de los procesados y los hechos— se condena a inductores, pero ni se procesa a los autores materiales.
Consideraciones finales
En 2003, durante la séptima legislatura del régimen constitucional de la monarquía reinstaurada, en un contexto de mayoría absoluta en las Cortes del Partido Popular (PP), éstas aprobaron una reforma del Código Penal que tipificaba como delito (con penas de hasta cinco años de cárcel e inhabilitación absoluta) la convocatoria de “consultas populares por vía de referéndum” por parte de autoridades carentes de competencia para hacerlo (artículos 506.bis, 521.bis y 576.bis CP, añadidos por la Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal). No obstante, con el cambio de mayorías en la siguiente legislatura, dichos preceptos fueron derogados (Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio, de modificación del Código Penal), con lo que la convocatoria de referenda por parte de autoridades carentes de competencia para ello. Desde entonces ésta no es constitutiva de delito ni se encuentra prohibida en ninguna otra norma jurídica. Ante la ausencia de base jurídica para perseguir la convocatoria de referenda no autorizados por el Gobierno español, la estrategia de la Fiscalía, a las órdenes del PP, y de la derecha judicial ha sido este ejercicio de torpe ingeniería jurídica que, fuera del Reino de España, se ha estrellado contra todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE cuando se empleado como base de peticiones de detención y entrega de miembros exiliados del Gobierno catalán. Difícilmente puede vislumbrarse un escenario distinto tras la aprobación de esta sentencia, tanto por el carácter no delictivo de los hechos en dichos ordenamientos cuanto por la inexistencia, en la legislación penal de muchos de los Estados miembro, del tipo penal más grave de las condenas, precisamente por la falta de taxatividad de su definición y más típico de Estados autoritarios.